Sentenza 08 luglio 2003, n.424

Consiglio di Stato. Sezione VI. Sentenza 8 luglio 2003, n. 424: “Titoli didattici ai fini della partecipazione al concorso per l’insegnamento nelle scuole di istruzione secondaria”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da Ministero della Pubblica Istruzione in persona del Ministro Pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Cordiano Maria Annunziata rappresentata e difesa dagli avvocati Silvio Dattola ed Antonio Cianflone ed elettivamente domiciliata in Roma presso il prof. avv. Vincenzo Panuccio via Sistina;
e nei confronti di Gerace Filomena rappresentata e difesa dal prof. avv. Michele Salazar
ed elettivamente domiciliata in Roma via dei Gracchi n. 130 presso lo studio dell’avv. Filippo Neri;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Sez. Reggio Calabria – n. 281 del 1998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio dell’8-7-2003 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro
Uditi l’avv. dello Stato Guida, l’avv. Sanino per delega dell’avv. Salazar e l’avv. Dattola;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con atto di appello viene impugnata la sentenza del Tar Calabria indicata in epigrafe di accoglimento del ricorso proposto da Cordiano Maria Annunziata, avverso la graduatoria del concorso per soli titoli, classe di concorso Lingua Inglese, basata sulla contestazione dell’attribuzione dei punteggi relativi ai titoli didattici.
In particolare la ricorrente Cordiano ha sostenuto che il Provveditore agli studi di Reggio Calabria, errando, non le ha riconosciuto, il punteggio relativo ai titoli didattici per i servizi prestati negli anni scolastici 88/89, 89/90, 90/91, presso l’Istituto Benedetto Croce, scuola legalmente riconosciuta.
La Commissione non avrebbe valutato tutte le certificazioni e non avrebbe considerati utili i servizi per i quali non risultavano versati contributi previdenziali.
In particolare le certificazioni prodotte attestavano – secondo la ricorrente – che il mancato versamento dei contributi era dovuto alla sua qualità di associata in partecipazione ex art. 2459 cod.civ. alla gestione dell’istituto ed alla mancanza di utili che la esonerava dal versamento di qualsiasi contributo.
Il bando di concorso – secondo il giudice di primo grado – prevede la valutabilità dei titoli didattici relativi a periodi di insegnamento prestati presso istituti pareggiati, e tanto consente di individuare , quale ratio della previsione, il rilievo determinante che si intende attribuire all’esperienza ed alle capacità professionali acquisite mediante lo svolgimento dell’attività di insegnamento. Le omissioni relative ai versamenti contributivi non sono idonee a fare venire meno la valenza di titolo didattico del servizio prestato.
L’interpretazione contraria – secondo il Tar – creerebbe una manifesta ingiustizia nei confronti del docente, gravato di ulteriori conseguenze negative oltre quelle che già lo danneggiano sotto il profilo previdenziale ed assicurativo per effetto di una condotta del datore di lavoro o comunque di altro soggetto agente.
In conclusione per il Tar deve essere valutato come servizio utile il servizio prestato effettivamente, al di là della regolarità della certificazione relativa ai versamenti contributivi ed alla presenza di evasione degli obblighi contributivi da parte degli istituti parificati.
L’appello del Ministero censura la sentenza richiamando che il D.M. 29/3/1996 art. 3 comma 21 prevede la produzione di un certificato comprovante il servizio di insegnamento prestato presso le scuole e gli istituti non statali, da allegare ai soli fini della valutazione della domanda di ammissione che deve indicare l’Ente a cui sono stati versati i contributi di assistenza e previdenza, ovvero le disposizioni normative che escludono l’obbligo dell’adempimento contributivo.
Il bando prevederebbe come condicio sine qua non della valutabilità del servizio l’indicazione specifica dell’ente a cui sono stati versati i contributi ovvero delle disposizioni che escludono dall’obbligo di versamento dei contributi medesimi.
La Commissione era quindi tenuta a verificare se il contenuto del certificato prodotto corrispondesse a quanto richiesto dal D.M. 29/3/1996.
Il certificato esibito dall’istituto Croce di Palermo aveva specificato le disposizioni che esoneravano dall’obbligo di contribuzione, ma la qualificazione della ricorrente come associata in partecipazione non esonera dagli obblighi contributivi se l’associazione è costituita mediante conferimento di attività di lavoro.
Quanto poi alla mancanza di utili essa non può rilevare poiché il mancato versamento dei contributi non è correlabile al mancato conseguimento degli utili, il lavoro è un fatto generatore dell’obbligo, l’obbligo è una voce di costo dell’impresa, comunque da sostenersi nella gestione.
La regolarità dell’obbligo contributivo è a garanzia della regolarità della posizione lavorativa del docente stesso.
Resiste l’appellata, si è costituita una controinteressata nel giudizio di primo grado per sostenere le ragioni dell’amministrazione quale interventrice ad adiuvandum in grado di appello.

L’appello è infondato.
Va in primo luogo affrontato il problema relativo alla eventualità di integrare il contraddittorio nei confronti degli originari controinteressati soccombenti, escludendo la necessità di tale integrazione del contraddittorio (l’appello è stato notificato nei confronti della sola ricorrente originaria, vincitrice in primo grado).
La giurisprudenza ha ritenuto che, nel caso in cui in primo grado il ricorrente sia risultato vincitore ed uno dei soccombenti, sia esso l’amministrazione o uno dei controinteressati, proponga appello, gli altri soccombenti non sono parti necessarie del giudizio d’appello, in quanto essi non possono integrare il thema decidendum, una volta decorsi i termini per proporre autonomo gravame; pertanto, quando l’amministrazione impugna la sentenza che ha annullato un proprio atto, non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati soccombenti in primo grado (anch’essi legittimati a proporre l’appello), atteso che la notifica avrebbe il mero significato di litis denuntiatio, sicché il giudice d’appello non deve disporre l’integrazione del contraddittorio, che comporterebbe solo un differimento della soluzione della lite. (C. Stato, sez. IV, 28-12-1993, n. 1145).
Nel merito, va precisato che il bando non richiede l’indicazione delle disposizioni normative che escludano l’obbligo dell’adempimento contributivo a pena di inammissibilità; in ogni caso il certificato prodotto inizialmente conteneva tale specificazione , facendo riferimento alla qualità di associata in partecipazione della ricorrente, mentre il certificato prodotto in sede di opposizione alla graduatoria provvisoria ulteriormente precisava che, per la ricorrente, non erano stati corrisposti contributi per mancanza di utili.
Il reclamo della ricorrente avverso la graduatoria provvisoria non era accolto per mancanza del requisito del versamento contributivo relativo ai servizi resi negli anni scolastici 88/89, 89/90,90/91 presso l’istituto Magistrale legalmente riconosciuto Benedetto Croce di Palermo.
Va ricordato che dall’associazione in partecipazione nascono obblighi contributivi se ed in quanto sia ritenuto sussistente un effettivo rapporto di lavoro subordinato o una situazione di assoggettamento dell’associato in partecipazione riconducibile alla c.d. parasubordinazione.
La giurisprudenza civile di merito ha ritenuto in proposito che l’ingiunzione di pagamento di somme a titolo di sanzione amministrativa per evasione contributiva deve essere respinta qualora l’Inps non dimostri che il contratto di associazione in partecipazione, posto dall’opponente a giustificazione del mancato pagamento dei contributi, è simulato, sussistendo invece un rapporto di lavoro subordinato tra il datore di lavoro e i dipendenti o presunti associati; a tal fine non basta dimostrare l’inesistenza di quei requisiti che distinguono il lavoro autonomo da quello subordinato; infatti, per constatare l’esistenza o meno del contratto di associazione in partecipazione, è necessario indagare la sussistenza, nel caso di specie completamente provata, in capo all’associato, dei poteri previsti dal 2º e 3º comma, art. 2552 c.c., quali il controllo sull’impresa ed il diritto al rendiconto annuale della gestione (P. Firenze, 11-04-1987).
L’effettivo svolgimento del rapporto incide anche sulla competenza del giudice del lavoro secondo la Cass., 21-02-1981, n. 1046 (ed altre in identici termini), con riguardo all’associazione in partecipazione, appartiene alla competenza del giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 409, n. 3 c.p.c., la controversia tra associato ed associante qualora la attività dell’associato sia stata prestata in modo continuativo, coordinato e personale, mentre la titolarità dell’impresa, il conferimento del capitale e la direzione ed organizzazione aziendale siano spettati all’associante, anche se con la partecipazione agli utili da parte dell’associato, non venendo meno il suo assoggettamento socio-economico all’associante; per contro, la competenza del giudice del lavoro va esclusa, quando associante e associato si siano trovati in posizione paritaria per quanto riguarda il conferimento dei capitali, i poteri di gestione tecnica, amministrativa e commerciale, nonché la partecipazione agli utili ed alle perdite.
L’amministrazione quindi avrebbe dovuto accertare l’effettivo svolgimento del rapporto prima di negare la rilevanza della certificazione prodotta. In tal senso rileva la mancata percezione di utili come anche la mera qualificazione del rapporto come di associazione in partecipazione se paritariamente svolta, quanto a poteri di direzione dell’impresa con obbligo di rendiconto.
Va altresì rilevato che il requisito della contribuzione, sul piano delle finalità perseguite dalla normazione (ossia l’accertamento dell’acquisizione di una certa professionalità derivante dallo svolgimento di servizi pregressi) non conferisce alcun valore aggiunto all’esperienza professionale del concorrente alla selezione, ma rappresenta un adempimento , di natura fiscale, dal contenuto latamente sanzionatorio, rivolto nei confronti del datore di lavoro privato del concorrente, che non può essere doppiamente colpito , senza alcuna sua colpa, prima dalla perdita di benefici fiscali e previdenziali e poi dalla penalizzazione nell’ambito della procedura abilitante (CdS Sez. II, parere del 20/6/2001 n. 1361/2000 su ricorso straord. Anna Maria Maci).
La Sezione inoltre ha ritenuto valutabile il servizio di insegnamento reso in associazioni di volontariato, senza versamento di contributi purché sia avvenuto nell’ambito di organizzazioni operanti con autorizzazione, parificazione, o riconoscimento legale, in sostanza con il possesso dei requisiti sostanziali che garantiscano la significatività del servizio (CdS Sez. VI n. 1033/2002 ; CdS VI n. 5804/2002).
Nel caso di specie la ricorrente ha giustificato il suo esonero con il riferimento al contratto di associazione in partecipazione e non vi sono elementi che depongano nel senso dell’esistenza di un fenomeno simulatorio o di una diversa qualificazione dl rapporto non essendo stata svolta alcuna attività di accertamento della concreta ricorrenza degli indici della subordinazione o della parasubordinazione che soli potevano giustificare le conclusioni raggiunte dalla p.a.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Alessandro PAJNO Consigliere
Luigi MARUOTTI Consigliere
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere
Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.